Por Lawrence O. Kogan

Muito se tem discutido nos meios de comunicação durante os últimos meses acerca dos governos da Tailândia e Brasil terem criado licenças compulsórias para produzir e vender medicamentos, quebrando, de certa maneira, patentes de medicamentos na posse das companhias farmacêuticas estrangeiras.  De fato, o governo Brasileiro concluiu recentemente que as leis Brasileiras e da WTO serão compatíveis com a emissão de uma licença compulsória no medicamento Efavirenz[1], para HIV/AIDS.  O argumento é o de essa posição era reforçada pela anterior emissão, pelo o governo Tailandês[2], de uma licença compulsória em dois medicamentos anti-rectrovirais já patenteados – Kaletra dos laboratórios Abbott e a Efavirenz da Merck, e um medicamento para doenças cardíacas – Plavix[3] da Sanofi.
 
A justificação dada pelo governo para uma forma de expropriação ilegal da propriedade privada fundamenta-se na necessidade de proteger o “interesse publico” brasileiro de acordo com a Constituição Brasileira[4] e as Leis de Propriedade Industrial[5].  O governo também argumenta que a lei e a prática brasileira fundamenta-se, apropriadamente, no Artigo XXXI do Acordo WTO Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) que, lido em conjunto com a Declaração de Doha, reflete de um forma expansiva a larga flexibilidade que “permite aos governos (subjetivamente) a declararar a ‘emergência nacional’ e emitir licenças obrigatórias em qualquer área sem consultar o dono estrangeiro da patente” (ênfase já no original).[6]    
 
Mas a justificação do Brasil para emitir licenças obrigatórias é baseada em vários argumentos dúbios e não totalmente inocentes. Primeiro, reclamou que a prática de licenças obrigatórias foi já usada por países desenvolvidos (Itália e Canada) e em desenvolvimento (Moçambique, Malásia, Indonésia, Tailândia e Zâmbia).[7]  Em segundo lugar, reclamou que o grande desconto nos preços que a Merck deu a Tailândia, um país bem mais pobre e menos desenvolvido que o Brasil, e o enorme desconto de preço que a Merck previamente deu a UNICEF e a Organização de Saúde Pan-Americana, estabeleceu um preço internacional altamente descontado para os seus medicamentos HIV-AIDS.  Logo, ele também teria o direito a esse preço para, dessa forma, poder atingir a sua meta nacional de acesso ao medicamento.[8]  Em terceiro lugar, o governo clamou que ao cobrar um preço mais caro do que programado, a Merck violou “o interesse publico”.[9]  Quarto, fez saber que, como prova das suas intenções de preservar os direitos da patente da Merck no medicamento Elfinarez, emitiu uma não exclusiva licença compulsória para três certificados produtores Indianos (Cipla, Ranbaxy e Aurobindo), em lugar de um licença exclusiva, compulsória, para um produtor genérico capaz de recriar o processo de fabricação do medicamento (reverse engineering).  Além disso, o governo fez saber que levou a cabo as extensivas negociações prévias com a Merck para garantir que seria paga uma “adequada compensação” pelo uso dos seus medicamentos.  Ademais, o Brasil explicou que faz essa concessão compensatória,  ainda que, pelas leis Norte-Americanas, os governos não ssejam obrigadas a fazê-lo.[10] E concluiu, tendo em mente o valor econômico da patente para o Brasil, que um taxa de direitos de 1,5% seria “razoável”.  E que essa taxa era aparentemente baseada nas taxas pagas por outros países em desenvolvimento, pagas a donos de medicamentos similares – normalmente entre 0,5 e 4%.[11]  
A Expropriação de Patentes provavelmente não irá aumentar o bem-estar do Brasil.  A posição oficial do governo Brasileiro, sem duvida, tomou forma e foi fundamentada e encorajada por grupos activistas no terreno da saúde (organizações não governamentais – NGOs) incluindo o Knowledge Ecology International[12] e Oxfam[13], bem como por acadêmicos brasileiros[14].  Esses grupos e indivíduos que desejam enfraquecer o controlo do capitalismo da sociedade Brasileira, fundamentando na propriedade privada, estão agora trabalhando para eliminar a propriedade privada, ordenada na ordem legal internacional da Propriedade Intelectual.
 
Finalmente, o governo Brasileiro estimula esses grupos a ajudar a promover um novo padrão anti-propriedade intelectual de acesso global à saúde e à tecnologia da informação, que evite os direitos de propriedade privada, particularmente os detidos por patentes Americanas, donos secretos de direitos autorais e comerciais.[15] O governo do Presidente Luís Inácio Lula da Silva, engenhosamente, inclui esta agenda global no seu plano nacional de inovação.[16]  
 Os Brasileiros desprivilegiados não melhoraram, nem a economia real em termos sociais, pelo fato de virem a receber pagamentos mensais de ajuda governamental (Programa Bolsa Família do Brasil). Os mercados de capitais também não estão melhores, a longo prazo, por terem financiado a reeleição do Presidente Lula da Silva, embora tenham-se beneficaido a curto prazo pela relativa calma durante as eleições primárias e as finais.[17] Em ambos os casos esses grupos não estão menos subsidio-dependentes da burocracia do seu governo do que antes da sua reeleição, e o seu bem estar pessoal, e capacidade de auto-sustentação, certamente não tiveram melhores resultados.
 
Diante disso, porque então o governo Brasileiro não “reorganiza o seus gastos públicos e controla a corrupção antes de violar as patentes das companhias estrangeiras de medicamentos?”[18]  E o que terá levado o Presidente Lula a acreditar que a classe empresarial, do centro da sociedade brasileira, será persuadida de que eles estarão melhor no que respeita os seus direitos de propriedade privada, em relação à anterior ordem executiva?
 
Depois de assinada a ordem autorizando a licença compulsória do Efavirenz, “Lula avisou que o Brasil poderia cancelar outras patentes se os preços não fossem acessíveis.‘ As pessoas não podem tornar-se ricas através das desgraça de outros,’ disse.[19]  E, não aceitando os avisos dos investidores estrangeiros de que a sua ação iria desencorajar o investimento direto estrangeiro no Brasil,[20] o Presidente advertiu aos investidores estrangeiros que o Brasil cancelaria outras patentes de medicamentos, não só para o beneficio dos Brasileiros mas, também, para o beneficio de cidadãos de terceiros países.  “O licenciamento compulsório… pode ocorrer cada vez que os preços estiverem ‘desfasados da realidade Brasileira… Se os preços não forem justos, não apenas para nós, mas para qualquer ser humano infectado neste planeta, teremos que tomar essa decisão.’”[21]           
Os brasileiros não podem se preocupar que o governo ignore os direitos de propriedade privada.  Apesar de toda a retórica, o governo não pode garantir (às companhias brasileiras, investidores, nem os inventores que pesquisam, o investimento estrangeiro diretamente orientado para o desenvolvimento, a ciência e tecnologia comunicante, e crescimento econômico baseado em inovação) que o crescimento económico pode continuar ou aumentar a esse ritmo.[22]  O Presidente Lula e o seu governo também não pode garantir aos pequenos e médios negócios privados que essa atuação lhes proporcionará os suficientes conhecimentos técnicos e de gestão para competir internacionalmente.[23]  Afinal, os especialistas sabem muito bem que isso não é possível, enquanto o governo do Brasil recusar o reconhecimento e proteção dos direitos da propriedade intelectual,[24] bem como recusar a facilitar a comercialização da investigação e do desenvolvimento baseados em fundos governamentais, através do reconhecimento e proteção  das patentes desenvolvidas por agentes privados.[25]  E o governo é, também, fortemente pressionado para mostrar aos empresários brasileiros de que as relações bilaterais, estrategicamente importantes e multi-facetadas, que desenvolveu com os Estados Unidos, o maior parceiro comercial do Brasil, e que muito os Brasileiros têm-se beneficiado há tanto tempo, não sofrerá danos permanentes, como resultado da ilegal “apropriação” das patentes Americanas, sem o pagamento de “justa compensação”.[26]  
Dado o volátil debate politico em volta dos direitos de propriedade intelectual, saúde publica e transferência de tecnologia, é fácil entender porque razão os advogados pragmáticos Brasileiros se esforçaram para interpretar a Constituição Brasileira e a lei da propriedade intelectua,l de forma a refletir o necessário “equilíbrio” entre três interesses competitivos: os públicos, os econômicos privados e a necessidade de desenvolvimento da tecnologia nacional.[27]  Talvez o seu objetivo não seja mais do que colocar uma ‘virada’ politica positiva na interpretação da Constituição Brasileira, legal e economicamente insustentável, na Lei de propriedade Industrial e no Acordo WTO TRIPS.  Ou, talvez, seja uma forma prudente e criativa de proteger clientes corporativos locais de uma relação pública, potencialmente perigosa e de risco.  Qualquer que seja o caso, ele levanta o número inquietante de questões.
 
Será este equilíbrio mais aparente do que real?  Os direitos de propriedade no Brasil são regra geral ou exceção?  A Constituição Brasileira, o Acordo WTO-TRIPS, e a Declaração de Doha, oferecem ao governo Brasileiro, ou para o caso, a qualquer governo nacional, uma vasta e unilateral flexibilidade que, desde então, tem sido reclamada?  O ato Executivo do Presidente Lula da Silva,[28] e a regulamentação do sistema judiciário brasileiro não-transparente e não-revisável, que o suporta, foram constitucionalmente permissíveis?  Estarão os brasileiros melhor se o Brasil Executivo e Judiciário forem capazes de expropriar com impunidade os bens privados das companhias chaves brasileiras e estrangeiras, e os investidores, sempre que Executivo subjetivamente decidir que o “interesse publico” está em jogo?  São questões importantes para as quais os cidadãos brasileiros, especialmente o mundo dos negócios, merecem umas respostas honestas, bem desenvolvidas.  Dada a reduzida informação, com credibilidade, que abre um precedente da criação de uma licença compulsória sobre bens estrangeiros, a biotecnologia brasileira, as companhias farmacêuticas, químicas, de software, ou automobilísticas e aeronáuticas, e os seus investidores, devem estar seriamente preocupados, de que as “suas” patentes privadas, segredos comercias e direitos de autores serão o próximo alvo.
     
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[1] Ver “Sanções do Brasil Sobre a Licença Compulsória da Efavirenz”, TWN Info Service in Health Issues (Maio 9, 2007) http://www.twnside.org.sg/title2/health.info/twninfohealth088.htm.
[2] Ver Marwaan Macan-Markar, “Junta Defends Cheap Generic Drugs”, Inter Press Service News Agency (Jan. 31, 2007) at http://ipsnews.net/news.asp?idnews=36382.
[3] “Medicamento-patente desafiado pela Tailândia pode levar outros governos dos mercados emergentes a seguir o processo judicial, pondo pressão nas grandes companhias farmacêuticas que esperam pelo crescimento destes países.  Alguns especialistas dizem que esta acção da Tailândia pode ser o inicio de acções semelhantes em outros mercados emergentes.” “ANALYSIS-Thailand’s Drug Patent Moves Could Spread”, Reuters (Maio 1, 2007) http://www.msnbc.msn.com/id/18417406.
[4] Enquanto Artigo V, par. XXII da Constituição Brasileira diz que “o direito a propriedade e garantido”, Art. V, par. XXIII, diz que “a propriedade deve cumprir a sua função social”, par. XXIV, diz que “a lei deve estabelecer o procedimento para a expropriação por necessidade ou uso publico, ou por interesse social…” e o par. XXV, diz que “em caso de eminente perigo publico a autoridade privada…” e para. XXIX diz que “a lei deve garantir aos autores das invenções industriais o privilegio temporário do seu uso bem como a protecção das criações industriais, propriedade das marcas registadas, nomes de companhias e outros sinais distintivos, em função do interesse social e o desenvolvimento tecnológico e económico do pais…”
[5] Artigo 71 do BIPL, 1996 diz que “em casos de emergência nacional ou de publico interesse, como declarado do Poder Executivo Federal e demonstrando que o dono da patente ou a sua licença não da resposta a tal necessidade, uma licença temporária não-exclusiva para explorar a patente pode ser garantida, ex officio, sem prejuízo dos direitos relevantes proprietário…” (Lei No. 9,279 de 14 de Maio, 1996).
[6] J. Reichman, e C. Hasenzahl, “Non-Voluntary Licensing of Patented Inventions: Historical Perspective, Legal Framework under TRIPS, and an Overview of the Practice in Canada and the United States of America”, UNCTAD/ICTSD (2002)
[7] Ver “Brasil Decreta Licença Obrigatória da Efavirenz”, Press Release, Brazilian Ministry of Health (Brasil Ministerio da Saude) (May 4, 2007) http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/noticias/noticias_detalhe.cfm?co_seq_noticia=29717.
[8] Id; see EFAVIRENZ: QUESTIONS ON THE OBLIGATORY LICENSING, Brazilian Health Department, Secretariat of Monitoring in Health Strategical Secretariat of Sciences, Tecnologia and Insumos (English Translation) (Apr. 25, 2007), Question 4, http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/anti_retroviral_efavirenz.pdf
[9] EFAVIRENZ: QUESTIONS ON THE OBLIGATORY LICENSING, supra.
[10] “Parece sobressair que a lei Norte-Americana de patentes e as clausulas do Acordo do Comércio Livre dos países da Norte América (NAFTA)não estipula a necessidade de negociações previas de com os detentores da patente em caso de licenciamento obrigatório por publico interesse. EFAVIRENZ: QUESTIONS ON THE OBLIGATORY LICENSING, supra, Question 6.
[11] “O Governo Federal (Brasileiro) chegou ao valor de 1,5% para pagamento dos direitos para usar as patentes, assim garantindo, os direitos de remuneração devidos”. Id., Question 9.
[12] “A decisão do Brasil de emitir uma licença obrigatória do medicamento de AIDS [E]favirenz e um passe importante dos requerimentos da Doha Declaration (Declaração de Doha) de que o WTO TRIPS acordo ‘devia ser interpretado e implementado de uma forma que suporte o direito dos membros do WTO a proteger a saúde publica e, em particular promover o acesso da medicina para todos.’ Nos desejávamos que o Brasil tivesse feito isto em 2001, quando foi proposto pela primeira vez”. Ver See Jamie Love, “KEI Statement on Brazil Compulsory License on Efavirenz” (Maio 4, 2007) http://www.keionline.org/index.php?option=com_content&task=view&id=46&Itemid=1.
[13] Raymond Offenheiser, Presidente da Oxfam, escreveu num editorial aberto no Wall Street Journal que “regras mais rígidas de propriedade intelectual ‘não incentivam a pesquisa farmacêutica, para doenças que tipicamente afectam países em desenvolvimento’……O sistema estabelecido para ‘proteger não quer dizer a maiores lucros para as companhias farmacêuticas, apenas significa que as pessoas pobres não recebem medicamentos’” (ênfase acrescentada).  Ver “‘Biggest Winners’ In Thailand’s Decision To Issue Compulsory Licenses Are ‘Poor, Sick,’ Letter To Editor Says”, MEDICAL NEWS TODAY (Maio 11, 2007) http://www.medicalnewstoday.com/medicalnews.php?newsid=70426&nfid=crss.
[14] De acordo com o Brasileiro Denis Borges Barbosa, especialista em propriedade intelectual, o principio do “interesse publico” em si “deriva da clausula do devido processo legal incluído na Constituição Brasileira, no equilíbrio entre dois requisitos institucionais – protecção da propriedade e interesse social – leva-nos a aplicar o principio da proporcionalidade.  Por outras palavras o interesse publico só deve prevalecer na exacta proporção, e não para alem disso, em que e necessário para satisfazer tal interesse.  Quer isto dizer que a licença compulsória de acordo com os modelos constitucionais, não pode ultrapassar a extensão, o tempo limite e indispensável forma para dar resposta o relevante interesse publico ou, reprimir o abuso da patente ou do poder económico.” Ver See e.g., Denis Borges Barbosa, Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2a. Edição, Ed. Lumen Juris, 2003, 501.
[15] Ver Lawrence A. Kogan, Brazil’s IP Opportunism Threatens U.S. Private Property Rights, 38 UNIV. OF MIAMI L. REV. 1 (2006) 7-11, 30-98
http://www.itssd.org/Publications/IAL105-II(frompublisher)[2].pdf.
[16] Id.
[17] “Com o suporte do grande capital, que nunca se gozou de tais lucros que tinha atingido durante o seu governo, Lula foi capaz de manter uma relativa estabilidade nos mercados.  A economia quase não teve crescimento mas também evitou oscilações maiores.  Mário Ybarra de Almeida, “Behind Lula’s Reelection: Brazil’s Crisis Deepens”, World Socialist Website (Nov. 8, 2006), http://www.wsws.org/articles/2006/nov2006/braz-n08.shtml.
[18] Katia Cortes, “Brazil to Break Merck AIDS Drug Patent to Lower Price”, Bloomberg News (May 4, 2007) http://www.bloomberg.com/apps/news?pid=20601086&sid=aO6ROT9Mys1I&refer=news.
[19] 19Alastair Stewart, “Brazil to Break Patent on Merck AIDS Drug”, WALL ST. J. (Maio 5, 2007) http://www.a2kbrasil.org.br/ENG/Wall-Street-Journal-Brazil-to.
[20] De acordo com o U.S.-Brazil Business Council, “a decisão foi um ‘maior passo atrás’ na lei da propriedade intelectual e (isso) alertou (para que) poderia ferir o desenvolvimento.  ‘O Brasil esta a trabalhar para atrair investimento nas industrias de inovação… E esta atitude provavelmente levara os investimentos para outro lado,’ disso o Council.  Ver See Brazil Bypasses Patent on AIDS Drug”, Associated Press (Maio 4, 2007) http://rss.cnn.com/~r/rss/edition_americas/~3/114157892/index.html ; Ver tambem Slavi Pachovski e Lawrence Kogan, “The Wolf and the Stork”, Institute for Trade, Standards and Sustainable Development (Junho 2005) at 3-4, 7, http://www.itssd.org/White%20Papers/TheWolf_and_theStork-Brazil_snon-patentabilitylaw.pdf.
[21] Ver “Brazil Threatens to Break More Drug Patents If Prices Don’t Go Down”, BRAZIL MAGAZINE (May 6, 2007) http://www.brazzilmag.com/content/view/8231/54.
[22] Ver Lawrence A. Kogan, Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights: How Brazil’s Recognition and Protection of Foreign IPRs Can Stimulate Domestic Innovation and Generate Economic Growth, INT’L L J. OF ECON. DEV., Vol. 8, Nos. 1-2 (Sept.2006) at 157-174, 224-248 http://www.itssd.org/White%20Papers/ijed-8-1-2-kogan.pdf.
[23] Id.
[24] Id. at 209-224. 
[25] Id. at 174-209.
[26] Ver Lawrence A. Kogan, Brazil’s IP Opportunism Threatens U.S. Private Property Rights, supra at 125-136.
[27] Ver Milton Lucídio, “Licenca Compulsoria: Balanceamento de Interesses, Motivacao E Controle Dos Atos Administrativos,” Revista da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual – ABPI n.º 79, ed. (nov/dez 2005) at p. 60 (English Translation) at: www.abpi.org.br (“Concluímos que a licença compulsória não e um solução para o Brasil ou para os países em desenvolvimento, mas e um instrumento para manter o equilíbrio entre as direitos de propriedade das patentes e os outros interesses públicos envolvidos”).
[28] [A] competência para garantir a licença compulsória depois de ter sido declarado o interesse publico por um Lei do Poder Executivo Federal, deveria Poder Executivo Federal e não o Organismo de Registos e Patentes Brasileiros – BPTO – uma vez que se trata de uma situação excepcional, em que existe a possibilidade de garantir ex-oficio, diferente dos outros casos prescritos no BIPL onde se estabelece que e necessário um processo administrativo especifico que acompanhada pelo Federal Bureau.” Id., citando BIPL 9.279/96 – Arts. 71 e 73.

Artigo original  no site do ITSSD

Tradução: João Martins

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