Breve teoria para o Direito Constitucional e o Internacional

Defino Direito Constitucional como sendo o conjunto de normas-regras e de normas-princípios que constituem a Comunidade Política Estatal (tradicionalmente esta) e que proclamam os Direitos Humanos, propiciando a garantia destes.

Já o Direito Internacional por mim é definido como sendo o conjunto de normas costumeiras, pactícias ou principiológicas que criam, modificam ou extinguem fatos juridicamente relevantes (Direitos) no sentido de estruturar a Comunidade Política Internacional e proclamar e garantir nesta Comunidade os Direitos Humanos Fundamentais.

Alguma semelhança entre as definições constantes nos dois parágrafos antecedentes? Resposta: muitas!

Diferença há, contudo, entre Direito Internacional Público (DIP) e Direito Constitucional (DC). O DIP tem-se baseado na regra pacta sunt servanda (impõe-se o cumprimento do que se pactua). Desta forma, tem sido corriqueiro analisar o DIP sob a ótica do consentimento. De fato, numa avença internacional as normas somente incidirão no campo existencial dos Estados que a ratificaram. São a pacta sunt servanda e a tese do consentimento que fizerem Kelsen classificar o DIP como primitivo e descentralizado. Primitivo porque nele a represália é imposta pelo próprio Estado que sofreu uma transgressão (olho por olho, dente por dente). Descentralizado porque as normas de DIP só incidem sobre os Estados que fizeram parte num tratado internacional. Tal raciocínio leva a uma conclusão: o Direito dos tratados internacionais representa o Direito Internacional particular (incidente somente sobre os Estados que pactuaram); e nisso, o DIP não guarda nenhuma semelhança com o Direito Constitucional uma vez que este contém regras estruturantes de um dado Estado e proclamadoras de Direitos Humanos no território inteiro deste mesmo Estado. Portanto, o Direito Constitucional é sempre o Direito geral do Estado que promulgou a Constituição, seja ele federal ou uma confederação; por exemplo: o Direito Constitucional português incide em todo país.

O Direito dos tratados internacionais representa o Direito Internacional particular (incidente somente sobre os Estados que pactuaram); e nisso, o DIP não guarda nenhuma semelhança com o Direito Constitucional

Mas acontece que o DIP não contém somente regras provenientes de tratados internacionais (normas escritas): segundo o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (ECIJ), as espécies normativas que os juízes da Corte da Haia devem aplicar nos casos concretos também são — além dos (i) tratados internacionais — o (ii) costume internacional (como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito), os (iii) princípios gerais de direito (reconhecidos pelas nações civilizadas), e, sob ressalva da disposição ao art. 59 do ECIJ, também (iv) as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. Dentre as espécies normativas retronumeradas no subitens ii, iii e iv, as principais são o costume e os princípios, os quais constituem o que se pode chamar de Direito Internacional Geral, e este se assemelha indubitavelmente ao Direito Constitucional por ter as pretensões de incidir sobre os Estados, e, consequentemente, as mulheres e os homens da inteira Comunidade Internacional vista como um todo-global — como se o mundo fosse um país-mundo.

No DIP, as suas normas sempre serão superiores às nacionais — é assim que deve considerar um juiz internacionalista e um bom estudioso da Teoria Geral da Norma. Mas há as Constituições, e cada qual escolhe a sua opção hierárquica quanto ao DIP. Daí ocorre uma questão que intriga: repito, a da superioridade hierárquica neste embate entre o particularismo (do Estado soberano) e o universalismo (do DIP). Neste sentido, há duas posições a que se pode aderir. A internacionalista pura (o DIP na Comunidade Internacional); ou a constitucionalista (o DIP no Brasil — a partir da CF/88).

Cada vez mais adiro à internacionalista pura.

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3 comments

  1. sandra goettert

    Caro Dr. Alexandre, mais um artigo sucinto e elucidativo.

  2. sandra goettert

    Caro Alexandre, mais um artigo sucinto e elucidativo. Suas obras denotam, sempre, discernimento profissional e sabedoria. Sucesso sempre!

  3. Rita de Cássia da Costa

    Olá professor, parabéns! Seus artigos são sempre brilhantes como eram brilhantes suas aulas na FDSM.

    Preciso de uma orientação sua. O Estado do Vaticano aceita o Pacto de São José da Costa Rica?

    Obrigada.