O Brasil tem um histórico problema de conflito entre economistas e juristas. É difícil fazer coincidir os pontos de vista dessas profissões. Economistas tendem a ver o Direito como uma burocracia ineficiente e os juristas vêem com resistência a noção de eficiência e de custo-benefício.

Em conseqüência disso, o Brasil sofre de constantes dissonâncias entre a realidade de mercado e a ordem legal.

E no atual momento que vivemos isso é particularmente observável. A partir da década de 90 do século XX, o Brasil privatizou sua economia e “estatizou” (ou “publicizou”, ou “socializou”) a sua ordem legal.

Em 1988, aprovou-se a “Constituição cidadã”, que criou para o Estado uma série de deveres de prestação de serviços públicos e sociais a fim de gerar “justiça social” e promover a “dignidade humana”. Uma constituição cujo texto é gigante e abarca diversas áreas do Direito. “Constitucionalizou-se” tudo, inclusive o Direito Civil. A Constituição será agente de transformação social (esquecendo o constituinte que é a cultura o principal instrumento de modificação social).

O próprio Direito Civil foi “colonizado” pelos ideais socializantes e estatizantes quando, no ano de 2002, foi aprovado o projeto de Código Civil de 1975 há muito tempo engavetado no Congresso, o qual consagrou a “função social da propriedade e do contrato” (arts. 421 e 1228). De quebra nosso Código Civil revogou parte substancial do Código Comercial.

Desde então, em nome da dignidade humana e dos ideais de justiça e função social, já se “quebraram” (concessão de licenças compulsórias) patentes, já se negou o direito a liminar de reintegração de posse ao produtor rural em invasões do MST, já se liberaram partes maiores e capazes do cumprimento de contratos, já se determinou que seguradoras dessem cobertura securitária a quem não contribuiu para tanto, já se revisaram contratos bancários.

Essa transformação paradigmática de nossa ordem jurídica é colocada normalmente por vários doutrinadores nacionais, especialmente os publicistas, em caráter descritivo. E, colocado dessa forma, dá uma idéia de progresso ou de evolução histórica do Direito Civil.

Mas fazer “justiça social” nunca foi historicamente o papel do Direito Civil, que esteve sempre associado às relações privadas e de mercado. Sim porque relações de mercado são relações sociais que acontecem espontaneamente no seio de uma sociedade e só por ficção jurídica se consegue separar “ordem social” e “ordem econômica”, como se as relações econômicas acontecessem fora da sociedade.

Lembro-me das lições do Professor José Reinaldo de Lima Lopes da USP, de que em história (e por via de conseqüência na história jurídica) nem sempre progredimos. Não há linha evolutiva a caminho do progresso. Existem as curvas, os declínios decorrentes da própria condição humana…

A questão ainda está aberta sobre se progredimos ou não. Preocupa-me é a unanimidade. Eu particularmente sempre vi com bastante reserva a idéia da constitucionalização do Direito Civil, com o objetivo de utilização de critérios distributivos típicos e característicos do Direito Público ao Direito Privado, como se a fronteira entre ambos estivesse dissipada.

E não digo isso por acreditar que o Brasil não tenha injustiças sociais e que elas não devam ser atacadas. Mas por divergir de como atacar o problema. Ou seja, desconfio seriamente de que o modelo de Direito Civil socializado seja em vários casos contraditório, justamente por afrontar os interesses daqueles justamente que se pretendia proteger (os mais fracos).

A meu juízo é a tributação o grande elemento de redistribuição de renda – e sua devolução em serviços públicos de qualidade; e não via Direito Civil.

Ademais, o momento histórico pós-anos 90 do século XX, pareciam-me, como agora, os tempos da internacionalização e da globalização. E, portanto, de encolhimento do Estado Social no mundo interno bem como de sua expansão às relações privadas. O Direito Civil não pode se chocar contra essa realidade. Ele precisa se associar ao mercado. Se formos realistas e pragmáticos, foi assim na vida do Direito Civil desde a evolução do Direito Romano com a expansão comercial romana; foi assim com o direito comercial nascido no medievo italiano. Foi assim na era da Revolução Industrial. Será assim na era da informação e da globalização (lex mercatoria). Como diz Sen, ser contra a globalização é o mesmo que ser contra a chuva.

Inclusive essa foi a lógica aplicada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar constitucional a perda do bem de família pelo fiador em contrato de locação imobiliária residencial. No último julgado de relevo no Supremo (da questão dos pré-embriões ou embriões) a Ministra Ellen Gracie Northfleet fez expressa alusão ao “princípio utilitário” do custo e benefício para dizer que melhor estão empregados os (pré) embriões na pesquisa do que jogados fora (alternativa viável).

É a hora, portanto, como diz Gustavo Franco, de “celebrar a convergência” entre Direito e Economia. Limitar os exageros constitucionais e os rompantes da “socialização” de um lado no âmbito das relações privadas autônomas, e de regular o funcionamento dos mercados de outro lado (melhorando o ambiente de negócios).

Na minha opinião, a desestatização pós-década de 90, no mundo inteiro, corresponde a uma recuperação da autonomia privada e uma recuperação dos mercados e dos contratos. Foi exatamente sobre esse eixo privado que o gigante do século XXI, a China, acordou.

Os próprios Estados Unidos da América, que tive a oportunidade de estudar com mais detalhe em 2007, mantiveram seu direito privado essencialmente privado durante boa parte do século XX. Inclusive, é o seu direito administrativo (pelo menos na parte contratual) essencialmente privatista.

O caso mais exemplificativo dessa realidade de reprivatização do Direito Civil foi o da modificação da legislação sobre aluguéis de imóveis tanto na Inglaterra como em Nova Iorque, a fim de diminuir o nível de proteção dos locatários, pois diante da dificuldade de reaver os imóveis, poucos proprietários se dispunham a colocar seu apartamento no mercado para alugar. Como conseqüência, o preço do aluguel nestas cidades, antes das alterações legislativas, era ainda mais astronômico que hoje. Diminuindo o preço dos aluguéis, menor o interesse das pessoas em comprar imóveis, o que por via de conseqüência deprime a construção civil e a economia de um país como um todo (já que a construção civil é um dos principais empregadores de pessoas e grande motor de um sistema social).

Essa foi uma tendência sentida mesmo no Brasil, que na Lei 8245 de 1991, retomou a denúncia vazia (que é um mecanismo de proteção dos interesses do locador) a fim de estimular o mercado imobiliário.

Por vezes, como diz Robert Cooter, fazer o menos possível, é fazer o mais. Talvez esse papel, menos ambicioso, de garantir as instituições (contratos, propriedade e pessoa jurídica) seja aquele modelo em que o Direito Civil mais contribua para a sociedade globalizada e internacionalizada que vivemos.

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