Escrevendo na década de 50, Dahl desmontou a tese que o Judiciário seria um Poder “contramajoritário”

Escrevendo na década de 50, o maior teórico contemporâneo da democracia, Dahl, desmontou a tese que o Judiciário seria um Poder “contramajoritário”. Segundo esta tese, a democracia (regra da maioria) e a regra da lei seriam antiéticas. O Judiciário representaria um Poder potencialmente despótico e antidemocrático, porque não eleito. E mais: a expansão do poder judicial levaria a um déficit democrático progressivo no sistema político.

Amplamente dominante nos círculos jurídicos – entre outras coisas, por investir a magistratura de funções nobres, reforçando sua identidade corporativa – a tese contramajoritária tem sido defendida por ilustres pensadores empenhados em “levar os direitos a sério”.

Mas a tese, argumenta Dahl, não resiste aos fatos: em um período de 167 anos, a Suprema Corte americana havia declarado a inconstitucionalidade de 86 dispositivos legais (fora as mudanças via interpretação) e proferiu sistematicamente decisões contra direitos fundamentais: sustentando leis racistas, derrubando leis de proteção ao trabalho infantil, limitando a jornada de trabalho. Ao fazê-lo a Corte estava refletindo valores da maioria política que governava o país. Assim, a tese da garantia de direitos fundamentais não se sustentava empiricamente.

O Judiciário é uma garantia contra a tirania da maioria?

Dahl argumenta que em seu modus operandi normal a Corte é uma instituição majoritária: reflete os valores e preferências da maioria política. As exceções que comprovam a regra, restringiam-se aos poucos períodos em que há um realinhamento histórico na coalizão que governa o país. Sua análise revela que os conflitos concentram-se na década de 1870 – quando os republicanos destronam os democratas que estavam no poder há quatro décadas – e na década de 1930, com o fim do domínio republicano desde 1870. Os anos que seguiram a publicação do texto de Dahl só corroboram sua análise pioneira: a chamada Corte Warren (1953-1969) passou a ativamente defender minorias, mas ao fazê-lo estava apenas refletindo a hegemonia política da nova maioria: a nova coalizão democrata.

Neste períodos de transição ocorre um descompasso porque a composição da Corte ainda não refletia o novo equilíbrio de forças. Afinal os juízes foram nomeados pelo presidente e ratificados pela maioria congressual. A conclusão normativa do argumento de Dahl é que estes dois mecanismos são desejáveis porque impedem que uma minoria de juízes, que não podem ser responsabilizados democraticamente, imponham suas preferências políticas individuais para o resto da sociedade. Ao serem nomeados e ratificados por agentes eleitos eles seriam parte da coalizão governativa, daí decorrendo a legitimidade democrática de suas decisões.

Para que serve, então, o Poder Judiciário? Mesmo tendendo a refletir os mesmos valores políticos e morais (majoritários) dos agentes eleitos, nas democracias, ele pode, sob dadas condições, manter-se independente dos ocupantes dos demais Poderes, e, como sugere Dahl, garantir a regra da lei: pré-condição da vida democrática. Assim, não há contradição lógica entre seu padrão majoritário de atuação e sua desejável independência.

O que diria Dahl sobre o caráter contramajoritário do STF?

Os julgamentos do STF têm certamente refletido novos valores majoritários na sociedade brasileira em várias áreas: uso das células-tronco embrionárias, união homoafetiva, gravidez de feto anencéfalo, nepotismo no Judiciário, impunidade e corrupção (Lei da Ficha Limpa), reservas indígenas. Estes valores foram forjados no marco da transição à democracia no Brasil e constituem, com raras exceções, um conjunto de crenças partilhadas por setores majoritários da sociedade. Coube ao STF decidir sobre estas questões por várias razões, a mais importante das quais são as estratégias através dos quais os agentes eleitos delegam para o Judiciário decisões com custos elevados para parcelas do eleitorado.

Os ataques ao STF com base na judicialização da política, no contexto do mensalão, são inteiramente descabidos e confundem duas ordens de questões.

Se a Corte tivesse impingido à nação um conjunto de valores normativos autorreferidos e descolados da sociedade as decisões do STF seriam vistas como ilegítimas. Mas claramente este não é o caso. Em segundo lugar, a discussão atual refere-se ao STF enquanto Corte criminal e não como Corte constitucional voltada para a revisão da constitucionalidade das leis, onde juízos políticos e normativos são invocados. É nesse controle concentrado da constitucionalidade, com capacidade de invalidar normas e nas decisões sobre questões morais que reside o papel controverso do Judiciário. Comparativamente a outros países, o STF tem prerrogativas amplas e é muito inclusivo: 14 países possuem o mesmo modelo híbrido de controle (combinando o controle concentrado com o difuso) e pouquíssimos países franqueiam a titularidade de Adins tão inclusivamente. (O controle concentrado exclusivo está presente em 69 países – em geral com titularidade restrita – e o difuso, em 54).

No debate constitucional americano, Brutus – pseudônimo de destacado antifederalista – temia um conluio entre juízes da Suprema Corte e um Senado aristocrático, contra a República. O cenário de Juristocracia que desenhou tem sido ressuscitado de forma inteiramente descabida no debate brasileiro. Tomar o julgamento do mensalão pelo STF como caso de usurpação de funções – como o faz uma legião de novos “Brutus” no país – é exemplo patente de “ideia fora de lugar”. O Judiciário não é apenas o “menos perigoso dos Poderes”, como afirmou Hamilton, em resposta a Brutus. Mas talvez o Poder mais importante em um quadro em que a estrutura de incentivos para fazer valer a regra da lei é atropelada por “pecadillos” presidenciais e conluios legislativos, como atesta o fim melancólico de CPI recente.

Fonte: Valor Econômico