Lei anticorrupção brasileira

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Lei anticorrupção brasileira: estrutura de incentivos para possível mudança de comportamento no mundo empresarial

Por Luciano Benetti Timm e Renato Vieira Caovilla*

O presente artigo tem dois objetivos principais: (a) de uma forma mais geral, fazer rápidas notas sobre alguns dados recentes de corrupção relativos ao Brasil e (b) analisar brevemente alguns dos principais pontos da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção – LAC) e do recém editado Decreto nº 8.420/2015, principalmente naquilo em que possivelmente mais impactará na prática empresarial brasileira.

Os brasileiros vêm, já há muito tempo, sendo apresentados a escândalos de corrupção envolvendo, de um lado, autoridades públicas e, de outro, sociedade empresárias. A Fiesp, por exemplo, no “Relatório Corrupção: Custos Econômicos e Propostas de Combate”, de março de 2010, divulgou uma noção de que o custo econômico anual estimado da corrupção no Brasil chega a R$ 41,5 bilhões ou 1,38% do PIB calculado à época do estudo. Isso significa que pelo menos R$ 41,5 bilhões deixam de ser aplicados todo ano no país em atividades produtivas para serem desviados para o financiamento de práticas ilícitas e lesivas à administração pública e, ao cabo, a nós brasileiros e ao nosso desenvolvimento. É assim que a corrupção acaba, por exemplo, por afetar negativamente o nível do PIB per capita, índices sociais de desenvolvimento humano, competitividade e potencial de crescimento da economia brasileira, além da fuga de investimentos estrangeiros.

Ademais, no estudo “Corruption Perceptions Index 2014”, elaborado pela Transparency International, que tem por objetivo a mensuração do nível de corrupção no setor público de 175 países, o Brasil ocupa a 69ª posição, à frente de outros países que formam os Brics, mas atrás de países vizinhos como Chile e Uruguai e de quase todos os outros países considerados desenvolvidos.

Em termos de medidas teóricas anticorrupção, o governo brasileiro pareceu reagir ao anseio da população em dois momentos importantes: (a) logo após os protestos havidos em junho de 2013, o Congresso Nacional aprovou e a Presidente sancionou a LAC e (b) imediatamente após os protestos do dia 15 de março de 2015, a Presidente finalmente editou o Decreto Federal.

Contudo, a LAC está em vigor há mais de um ano e, desde então, não houve ainda tentativa substancial de sua aplicação em território brasileiro, seja por eventual interesse político seja por eventual falta de comprovação de condições técnicas para tanto (o que pode, em certa medida, derivar de interesse político também).

A LAC é um instrumento que visa à responsabilização, nas esferas civil e administrativa, de forma objetiva (sem que se leve em consideração a existência de culpa), da pessoa jurídica que cometer atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira. O seu objetivo é o seu grande diferencial em relação às demais leis brasileiras que já existem, já estão em vigor e que tratam do mesmo tema no Brasil. Essas outras leis (das quais são exemplos: Código Penal, Lei de Improbidade Administrativa, Lei da Lavagem de Dinheiro) tratam da responsabilização da pessoa física (indivíduo), não diretamente da pessoa jurídica. Além disso, a LAC não tem caráter penal.

O objetivo da LAC é o seu grande diferencial em relação às demais leis brasileiras que já existem, já estão em vigor e que tratam do mesmo tema no Brasil

Em razão dos mecanismos que oferece às autoridades públicas para a responsabilização de pessoas jurídicas e, consequentemente, para a tentativa de combater práticas lesivas à administração pública, a LAC, desde que seja aplicada, tenderá a alterar a forma como as sociedades empresárias se prepararão para se relacionar com o poder público. Ou seja, é possível que o mindset das organizações em relação a esse tema resulte alterado e que passem a implementar, por exemplo, mecanismos de controle de atos de seus profissionais, de seus fornecedores e de seus prestadores de serviços, bem como as sociedades empresárias estrangeiras, ao adquirirem operações no Brasil, investiguem as práticas atuais e passadas da empresa target.

Doravante, portanto, em termos de responsabilização de pessoas jurídicas por atos lesivos à administração pública, uma importante regra do jogo é a LAC. As regras do jogo servem, geralmente, como um incentivo para os players em um determinado mercado agirem de uma forma ou de outra, baseando-se nas consequências que tal comportamento acarretar. Quanto pior a efetiva consequência negativa, menor o incentivo para os players perseguirem um comportamento que os conduza a tanto.

Como já dito, a LAC é capaz de gerar consequências positivas e negativas para as pessoas jurídicas tanto na esfera civil quanto na esfera administrativa. Essas duas esferas são independentes, de modo que a mesma pessoa jurídica poderá ser responsabilizada tanto em uma delas quanto na outra. Contudo, os instrumentos de responsabilização disponíveis à autoridade administrativa são distintos daqueles disponíveis aos magistrados, no Poder Judiciário.

Na esfera administrativa, a aplicação de penalidade pecuniária e a publicização da aplicação da sanção (name and shame), tendo, para tanto, a autoridade administrativa poder para desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade empresária para atingir o intento punitivo, alcançando, portanto, o patrimônio dos respectivos sócios. Por outro lado, no Poder Judiciário, a sociedade empresária poderá sofrer a perda de bens, direitos ou valores que representem a vantagem ou o proveito direta ou indiretamente proveniente da infração, a suspensão ou interdição parcial de suas atividades, a sua dissolução compulsória e, ainda, a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público pelo prazo mínimo de um ano e máximo de cinco anos.

No entanto, na chamada dosimetria da pena, a autoridade competente poderá levar em consideração circunstâncias tais como: a gravidade da infração, a consumação da infração, a reincidência, a situação econômica do infrator, a cooperação da pessoa jurídica na apuração das infrações e a existência de mecanismos de e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta.

Nesse ponto, é possível que disso resulte uma mudança de comportamento – o que tende a ser benéfico – em razão de eventual vantagem derivada da própria lei: a preparação da pessoa jurídica em relação aos mecanismos de compliance e de investigação para a apuração de irregularidades.

Se a existência de tais mecanismos não leva à extinção da punibilidade, como ocorre em outros países que possuem e aplicam leis anticorrupção destinadas à responsabilização da pessoa jurídica, no Brasil, é capaz de, além de conferir regras claras de comportamento, cumprimento de normas, apuração e cessação de práticas irregulares no âmbito interno da pessoa jurídica, esta poderá se beneficiar em termos de redução da pena aplicável, de acordo com a metodologia para a dosimetria da pena estabelecida nos arts. 17, 18 e 20, todos do Decreto Federal.

A pessoa jurídica poderá, ainda, ser responsabilizada por atos de terceiros

Isto é, ao disponibilizar estruturas de incentivos para fins de mudança de mindset e, consequentemente, de comportamento de empresas sujeitas à LAC, esta tende a conferir incentivos às pessoas jurídicas adequarem a sua prática em termos de mecanismos de compliance, por linhas tortas ou não.

O ponto se torna mais evidente quando nos damos conta de que a pessoa jurídica poderá, ainda, ser responsabilizada por atos de terceiros, como os seus prestadores de serviços e fornecedores, ou quaisquer outros intermediários que, por sua ação, tragam algum benefício para a pessoa jurídica contratante, ainda que tal seja por esta desconhecido e não consentido. Logo, as pessoas jurídicas também deverão passar a fazer due diligences nas ações e nas práticas de seus fornecedores e prestadores de serviços, evitando a sua contratação, para que não sejam responsabilizadas a reboque.

O mesmo ocorre com as pessoas jurídicas que forem consideradas sucessoras de outra em razão de operações de fusões, aquisições e incorporações e nas quais a empresa target seja praticante de atos lesivos à administração pública, bem como com as pessoas jurídicas que tenham controladas, consorciadas e coligadas cujas práticas sejam enquadradas pela LAC como ilícitas. Isso porque a própria LAC previu que nesses casos, a sucessora será obrigada ao pagamento de multa e de reparação integral do dano causado e as coligadas, consorciadas ou controladoras serão solidariamente responsáveis a tanto. Disso decorre mais um motivo para as pessoas jurídicas alterarem a forma de se relacionar no mercado, buscando a realização de due diligences antes de embarcar em novas aventuras conjuntas.

Ademais, cabe referir que, de acordo com a LAC, na esfera administrativa, a instauração e o julgamento de processo administrativo para a apuração de responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Isso, contudo, ocorrerá em todas as esferas da federação: união, estados e municípios. Entretanto, como a legislação federal não tem condições – nem legitimidade para tanto – de especificar os procedimentos que cada estado e cada município brasileiro seguirá a fim de aplicar a LAC, possivelmente teremos, no Brasil, uma proliferação de leis e decretos estaduais e municipais regulamentando tal aplicação. A coordenação disso tudo não veio com a edição do Decreto Federal recém lançado, e ficará, então, sem centralização e de acordo com a vontade de cada ente da federação.

Como decorrência, alguns estados e alguns municípios já começaram, de forma individual, a regulamentar a LAC e fazemos aqui breve menção ao Projeto de Lei nº 45/2015, do Estado do Rio Grande do Sul, que intenta organizar a estrutura do Estado para a aplicação da LAC de forma a mitigar a influência política da autoridade instauradora no processo administrativo, por meio de controles exercidos pelos órgãos de controladoria do estado e da Procuradoria Geral do Estado, que, inclusive, tem competência para avocar processos para o exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.

Assim sendo, ainda que possam haver diversas críticas à LAC, ao Decreto Federal e às legislações estaduais e municipais, a legislação anticorrupção brasileira existe e está pronta para ser aplicada, devendo as pessoas jurídicas, então, aproveitarem a oportunidade para, sendo o caso, alterarem o seu mindset e adotarem os mecanismos adequados que tenderão a lhes trazer benefícios – não apenas os decorrentes dessa própria legislação.

*Renato Vieira Caovilla possui LLM pela University of California, Berkeley. É integrante do Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul (IDERS) e advogado.

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