Das notícias recentemente veiculadas na mídia sobre a prática do crime de racismo, percebe-se que muito espantosamente número crescente de operadores do Direito sinaliza que a utilização da cor como elemento de insulto e de ofensa entre as pessoas não tipifica o crime de racismo, mas sim de mera injúria. Fundamentam tal percepção na idéia de promover o Direito Penal Mínimo, ou, em outras palavras, o garantismo penal.
Nada poderia ser mais contraproducente no combate à idéia de que o racismo é uma chaga que precisa ser banida da nossa sociedade. Nada poderia ser mais antipedagógico no sentido de passar a imagem correta para a população da conduta que deva ser esperada do homem médio que compõe a sociedade.
Com efeito, a Ciência Jurídica não é a apenas a análise da realidade. Como ciência prescritiva, as normas jurídicas condicionam também o mundo dos fatos.
Consubstancia-se no mundo do Dever-Ser (Sollen), não apenas do Ser (Sein). Assim, mais do que analisar a vida social, o Direito se implementa na medida em que imputa padrões de comportamento a serem seguidos pelos indivíduos, sob pena de sanção.
É neste sentido que se faz o presente alerta. Já está mais do que na hora de os operadores do Direito pararem de fingir que é a mesma coisa quando o sujeito é xingado de “safado”, da situação em que alguém é insultado como “negro safado”. Na segunda hipótese, é claro que o elemento “cor” foi decisivo na intenção do agente causador do dano. Pretendeu-se, com tal insulto, praticar a discriminação. Onde está a dúvida quanto à tipificação da conduta como inserida no artigo 20, da Lei nº 7.716/89?
Eis o comando da Lei que combate o racismo (Lei nº 7.716/89, com a redação alterada pela Lei nº 9.459/97): Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97). Pena: reclusão de um a três anos e multa.
A injúria, por sua vez, encontra-se tipificada no artigo 140 do Código Penal: Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003). Pena – reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)
Não custa lembrar que a diferença não é apenas conceitual. O crime de racismo é inafiançável e imprescritível, ou seja, se alguém praticar injúria qualificada pelo elemento racial, o Estado vai ter um prazo para poder processar e punir. Mas se houver a prática do crime de racismo, até a morte este alguém poderá ser processado e punido. O excesso no rigor da norma não é em vão, mas se configura extremamente importante e simbólico para poder passar uma imagem para a população do grau de repúdio com que a sociedade brasileira observa a prática desse crime. Somente o racismo e a ação de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito no Brasil são imprescritíveis. Todos os demais crimes, mesmo os mais horripilantes e hediondos, sempre irão prescrever.
Recentemente, casos envolvendo uma médica, no aeroporto de Aracaju, bem como envolvendo o segurança de uma escola, em São Paulo, configuram-se evidentes práticas do crime de racismo. Não se trata de simples injúria. A intenção de se utilizar da cor como elemento específico para causar dor no outro não pode ser ignorado pelo hermeneuta, nem muito menos protegido.
Nessa linha, importa esclarecer que a força do mito da democracia racial no Brasil só pôde ser estabelecida porque durante muitos anos lutou-se para que o racismo fosse considerado crime. Assim, apesar de o preconceito e a discriminação no Brasil ainda persistirem, os brasileiros aos poucos passaram a ter vergonha de serem preconceituosos, porque se conseguiu, a duras penas, consolidar a imagem para o consciente coletivo de que é errado discriminar e praticar o racismo. Não é à toa que 96% dos brasileiros, em Pesquisa realizada pela Fundação Perseu Abramo (2003) se declarou não-preconceituoso.
Obviamente, nós sabemos que este número não corresponde à verdade, mas ele é importantíssimo porque mostra que atualmente as pessoas se constrangem ao praticar discriminação e racismo, por saberem que tais condutas serão mal vistas e repudiadas pela sociedade em geral. O racismo passou a ser, além de antiético e imoral, crime nefasto imprescritível.
O Judiciário contribui negativamente para o combate ao racismo quando se apropria de conceitos jurídicos para, de maneira tortuosa e manipuladora, chegar à conclusão de que dá no mesmo chamar alguém de “ladrão” ou de “negro ladrão”. Já está mais do que na hora de darmos um basta neste absurdo jurídico.
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