Aspectos da divergência jurisprudencial

A lei, embora diga muito, nem sempre reza tudo. Um desses claros exemplos de insuficiência da legalidade positiva está no manejo da técnica de divergência jurisprudencial para fins de acesso à alta jurisdição das Cortes Superiores. Ao prever a possibilidade de interposição de recurso especial por dissídio pretoriano, a Constituição previu o cabimento recursal quando a decisão recorrida “der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal” (art. 102, III, c, da CF/88). A Lei Processual Civil, afora os requisitos gerais do art. 541 do CPC, pouco ou nada fala sobre as necessárias particularidades técnicas do apelo especial. Por sua vez, o Regimento do Interno do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determina a juntada de cópia do acórdão divergente ou citação do repositório de publicação, prevendo, ainda, que o recorrente deve transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados (art. 255, RISTJ). Como se vê, a lei dá algumas diretrizes, mas pouco explica a absoluta densidade técnica do dissídio jurisprudencial.

Se isso não bastasse, as alterações da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, regulamentada pela Lei nº 11.418, de 2006, passou a admitir uma modalidade sui generis de recurso extraordinário por divergência. Ao estabelecer a “repercussão geral” como requisito formativo recursal, o novel artigo 543-A do CPC passou a dispor o seguinte: “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do tribunal”. Ou seja, atualmente o recurso extraordinário pode ser avalizado por divergência à linha jurisprudencial consagrada no Pretório Excelso. O assunto é vasto e merece ser aprofundado pelos doutos e mais capazes.

Vencidas algumas premissas legais específicas, cumpre esclarecer que muito da “teoria” da divergência jurisprudencial foi desenvolvida pelas próprias decisões das Cortes Superiores. Dessa forma, a análise do patrimônio jurisprudencial dos egrégios STF e STJ constitui ferramenta indispensável para compreensão dos elementos intrínsecos de um dissídio pretoriano apto e eficaz. Nesse sentido, é possível arrolar uma série de “regras jurisprudências” essências à apresentação da divergência. A primeira delas diz respeito à similitude fática dos julgados, ou seja, os recursos tidos por conflitantes devem apresentar um mesmo quadrante fático; é claro que os fatos não precisam ser milimetricamente idênticos, mas devem guardar uma objetiva simetria entre si e com a respectiva norma jurídica que ensejou interpretações díspares.

Outro requisito recursal importante diz respeito ao cotejo analítico da divergência jurisprudencial: aqui, o recorrente não pode apenas transcrever os julgados tidos por colidentes, sendo um dever argumentativo da parte dissecar a matéria federal objeto da divergência, abrindo juridicamente os julgados e expondo – onde e como – as decisões se distanciaram na interpretação da lei.

Além disso, a divergência há de ser atual e entre tribunais de diferentes latitudes: o julgado paradigma deve revelar um entendimento jurisprudencial em voga ou inédito de outra Corte, ou seja, acórdãos superados ou de um mesmo tribunal não se prestam a dar legitimidade a dissídios interpretativos, pois o dissenso deve ser travado no nível federal e, assim, justificar a unificação do direito pátrio. Ainda, importante salientar que o conhecimento da divergência não poderá importar reexame de fato ou prova. Logo, a solução da divergência deve começar e acabar na interpretação jurídica da norma impugnada, não comportando digressões sobre aspectos fáticos e probatórios do caso concreto.

Por fim, a divergência há de ser bastante e suficiente em si mesma, ou seja, o julgamento do recurso deve ter o poder de alterar a sorte traçada no julgado recorrido. Por exemplo, um acórdão que tenha duplo fundamento preponderante (constitucional e infraconstitucional) não pode ser alterado por apenas recurso especial, sendo cogente a interposição concomitante de extraordinário. A eventual carência de ataque a fundamento decisório essencial prejudica o conhecimento da divergência que, embora perfeita, se mostrará inepta no caso concreto. Naturalmente, poderá haver casos de conhecimento e provimento parcial do recurso, mas, frisa-se, que, nessa parte conhecida e provida, a divergência terá que ter sido bastante e suficiente a resolver, por si só, a crise de legalidade instalada no processo.

Enfim, nossa intenção era a de apenas dar um norte, mas jamais traçar um destino. Até mesmo porque o caminho dos apelos especiais e extraordinários não é linear e comporta uma infinidade de ruelas, travessas e travessias. Então, nesse infinito de possibilidades, antes de um rumo certo, é preciso ao menos um sentido para lá chegar.

Fonte: Valor Econômico, 28/03/2013