Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, foi promulgada com o objetivo manifesto de “coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher” (art. 1°). Finalidade louvável, sem dúvida, o que a tornou motivo de aclamação praticamente unânime da doutrina nacional. Porém, em uma situação dessas, vem logo à mente a advertência de Nelson Rodrigues de que “a unanimidade é burra”, pois nos incita ao simples adesismo, sem uma reflexão crítica.
A lei contém diversos problemas que merecem uma análise mais profunda da doutrina e da jurisprudência.
Em primeiro lugar, sua duvidosa constitucionalidade. A Constituição de 1988 é peremptória ao determinar que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (art. 5°, I). Obviamente, a própria Constituição prevê exceções a favor da mulher, como a licença-maternidade gozada em tempo superior à licença-paternidade (art. 7°, XVIII e XIX). Exatamente por serem excepcionais essas normas, incide o princípio de hermenêutica (”as exceções devem ser interpretadas restritivamente”) que proíbe a utilização da analogia para criar novas discriminações a favor da mulher ou de quem quer que seja.
Esse é o mesmo raciocínio utilizado em diversas leis que visam proteger os “direitos das minorias”, como o Estatuto do Índio (Lei 6.001/1973); a lei dos crimes de preconceito (Lei 7.716/1989)[1]; o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990); e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003)[2]. A pretexto de combater a discriminação, criam-se novas diferenciações, em flagrante desrespeito ao princípio da igualdade que, ressalte-se, só pode ser excepcionado pela própria Constituição.
Se um neófito em Direito examinar a lei, vai imaginar que acabou de ser criada uma realidade inteiramente nova para a mulher. Chega a ser risível o art. 2° ao dispor que “toda mulher… goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana”. Aliás, se fizéssemos uma interpretação literal, chegaríamos à surreal conclusão de que a lei equiparou a mulher ao ser humano! No art. 6°, a lei chega a dispor que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma forma de violação aos direitos humanos. Ora, sabe-se que a lei não tem palavras inúteis, mas, nesses casos, utilizar os artigos citados é um verdadeiro desafio hermenêutico!
Porém, a criminalização do homem enquanto tal encontra-se especificamente no art. 7°, II, da lei, que define uma das modalidades da violência doméstica e familiar contra as mulheres: a chamada “violência psicológica”. Em quatro linhas, o inciso trata de uma miríade de condutas que causem “dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações”. A violência psicológica é de ação livre, ou seja, pode ser cometida por qualquer meio que possa atingir os resultados previstos.
A lei, porém, enumera um rol exemplificativo de condutas: “ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir”. A despeito de a ameaça e o constrangimento estarem previstos como crimes no Código Penal, as outras condutas são conceituadas de modo excessivamente aberto, em flagrante violação ao princípio da taxatividade[3].
Vejamos exemplos banais dos extremos a que pode chegar essa definição: “explorar” tem vários significados e um deles é “abusar da boa-fé ou da situação especial de alguém”. O termo é tão vago que pode significar qualquer coisa, como a conduta do homem que não lava a louça suja. Da mesma, forma “ridicularizar” significa “zombar, caçoar” [4]. Em princípio, o homem que ri de alguma atitude de sua mulher está cometendo violência doméstica.
O Estado, com suas costumeiras pretensões totalitárias, entra na vida familiar e disciplina o que é ou não permitido. De repente, pequenos atritos diários podem ser considerados crimes ou dar ensejo a indenizações por dano moral. A pretexto de proteger a mulher, a lei considera-a como incapaz de cuidar de sua higidez mental[5], podendo ser “ferida em sua auto-estima” por qualquer palavra ou atitude dissonante do companheiro!
A aplicação literal desse dispositivo levará inevitavelmente ao “Direito Penal do Autor”, doutrina segundo a qual o delito:
“Constitui o signo ou sintoma de uma inferioridade moral, biológica ou psicológica… o ato é apenas uma lente que permite ver alguma coisa daquilo onde verdadeiramente estaria o desvalor e que se encontra em uma característica do autor. Estendendo ao extremo esta segunda opção, chega-se à conclusão de que a essência do delito reside numa característica do autor, que explica a pena”.[6]
Assim, ser punido por atos que inevitavelmente ocorrem no cotidiano de um casal significa penalizar o homem como tal e não os fatos em si. Enfim, nos dias de hoje, ser homem pode ser um crime, exceto se pertencer a alguma minoria legalmente protegida, como negros, índios, idosos, crianças, adolescentes e, em um futuro próximo, homossexuais. Nesses casos, a “condição moralmente inferior” do homem pode ser “compensada” pelo fato de que a lei o considera também como uma vítima!
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[1] Ressalte-se que o Projeto de Lei 5003-B/2001, já aprovado na Câmara dos Deputados, considera como crime o preconceito contra homossexuais.
[2] É interessante verificar a ideologia implícita nessas leis: existem opressores e oprimidos. Os primeiros são os homens adultos e “brancos” e os oprimidos são todo o resto, que precisam de proteção. É nítida a semelhança com a ideologia marxista: basta trocar “homem adulto e branco” por burguesia e todos os outros por proletariado.
[3] De acordo com esse princípio, a lei penal deve prever com exatidão a conduta incriminada, para que as pessoas saibam exatamente o que é proibido.
[4] As definições foram retiradas no Dicionário Houaiss, versão eletrônica.
[5] É inevitável a lembrança do Código Civil de 1916, que considerava a mulher casada como uma pessoa relativamente incapaz, que deveria ser protegida, inclusive com a instituição do dote.
[6] ZAFFARONI, E. Raúl, BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, v. I, p. 131.
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