Com parte de sua obra voltada para a reconstrução de instituições políticas destroçadas pelo fascismo e as mudanças sofridas pelo Direito Constitucional após a crise do Estado de bem-estar, jusfilósofos italianos octagenários, como Stefano Rodotà, Luigi Ferrajoli e Danilo Zolo, estão sendo valorizados no Brasil pelas novas gerações de operadores jurídicos. Rodotà morreu em 2017, aos 84 anos, disputou a presidência da República e seus últimos textos foram sobre o direito de ter direitos num período em que a tecnologia de comunicação ameaça liberdades fundamentais.
Ferrajoli tem 78 anos e em seu último livro analisa o debate sobre constitucionalismo garantista, que valoriza o formalismo jurídico, e constitucionalismo principiológico, para o qual o direito sempre tem pretensão à correção moral. Com 83 anos, Zolo discute a crise reguladora do Direito.
O que explica o prestígio dos três é a análise de dois fatos conexos. O primeiro é a onda de reformas constitucionais das últimas décadas, dada a necessidade dos Estados nacionais de adaptar seu sistema legal à reestruturação da economia após os choques do petróleo da década de 1970. Entre 1989, ano da queda do Muro de Berlim, e 1999, véspera da entrada do euro como moeda circulante, dezenas de países vinculados reformaram sua Constituição. O segundo fato é a resistência do Ministério Público (MP) e do Judiciário a essas reformas, procurando preservar judicialmente direitos por elas revogados.
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Entre as décadas de 1950 e 1980 eram os parlamentares e os partidos que faziam a legislação avançar, na dinâmica do confronto político entre liberalismo e social-democracia, o que resultou na chamada sociedade afluente. Nesse período, MP e Judiciário exerceram um papel conservador, promovendo uma interpretação estrita do Direito e pouco interferindo no Executivo e no Legislativo. Na passagem do século 20 para o século 21, porém, as relações entre Direito e política se inverteram. Enquanto o MP e o Judiciário tentaram preservar direitos sociais, obrigando o Executivo a alocar recursos para efetivá-los, os Legislativos perderam força. E a política – até então adequada a uma sociedade organizada em torno de classes sociais – enfrentou uma crise de representatividade, perdendo capacidade de assegurar equilíbrio socioeconômico e, ao mesmo tempo, de articular mudanças. Um dos fatores responsáveis por isso foi a transferência de parte da titularidade de iniciativa legislativa dos Estados para organismos internacionais. Cumprindo seu papel de dar aos capitais e mercados transterritorializados a base legal de que necessitam, mediante processos de harmonização e convergência em escala global das instituições jurídicas, esses organismos privilegiaram o direito financeiro e societário. Como os valores fundamentais continuaram sob responsabilidade dos Parlamentos nacionais, eles ficaram desprotegidos quando a política entrou em crise.
A opção por métodos hermenêuticos extensivos ou restritivos conforme o caso, a afirmação do papel transformador dos princípios constitucionais e o ativismo do MP e do Judiciário foram uma forma de compensação da ausência de uma esfera pública transnacional capaz de resguardar valores fundamentais no processo de harmonização do direito dos mercados globalizados.
Constituíram uma estratégia de enfrentamento da chamada monetarização das esferas da vida – a tendência de valorização absoluta de princípios como competitividade e lucratividade, em detrimento de questões morais. No passado o poder judicial era um poder negativo, que se preocupava em evitar violações do direito positivo sem, contudo, recorrer a uma hermenêutica extensiva para impor obrigações ao Executivo e ao Legislativo. Hoje, com a impotência da política, promotores e juízes dão mais importância à ponderação dos princípios constitucionais do que à exegese de normas específicas. Em nome do que classificam como “neoconstitucionalismo”, alegam que os casos difíceis pressupõem valorações não dedutíveis do material jurídico preexistente. Muitos também se prendem a argumentos formalistas, quando lhes convém, praticando o que chamam de “positivismo de combate”. Nos dois casos, a intenção é conservar direitos sociais.
O problema é que essa estratégia causa tensões institucionais. Quanto mais promotores e juízes são acusados de judicializar a política, mais recorrem a posturas “garantistas”, apegando-se à lei numa perspectiva normativista. Ou, então, mais assumem posturas “neoconstitucionalistas”, sob a justificativa de que a Constituição funde questões jurídicas e morais. E quanto mais são acusados de ameaçar a governabilidade, mais surgem propostas destrambelhadas para reduzir a discricionariedade judicial. Uma é a de expurgar os princípios da Constituição, o que retiraria de promotores e juízes a base legal para fundamentar suas decisões. Outra é a tentativa de aprovar uma lei que tipifica como crime de abuso de autoridade a interpretação não literal do Direito. No limite, essas propostas corroem a própria democracia.
Esse risco tem sido enfrentado por vários países. Entre nós, ele pode se agravar com o novo governo, cujo dirigente tem muito rompante e pouco preparo. Há 50 anos a ditadura militar editou um ato institucional que conferiu poderes absolutos ao presidente da República, um general com atributos semelhantes aos do capitão recém-empossado. A justificativa foi de que oposicionistas faziam oposição com base nas regras que o próprio regime baixara. Na sessão de assinatura do ato, alguns ministros classificaram esse tipo de oposição como subversão, enquanto outros alegaram que a suspensão de direitos fundamentais garantiria a governabilidade. Nestes dias de incerteza, é importante relembrar aquele triste episódio e os textos dos juristas italianos que analisaram a reconstrução de um país destroçado pelo fascismo.
Fonte: “Estadão”, 04/02/2019
